רוזנברג נ' בולוס גד תיירות ומלונאות בע"מ ואח'

החלטה

הבקשה שלפניי היא בקשה לזימון חלק מהמצהירים מטעם המשיבות שתצהיריהם נמשכו על ידי המשיבות ולזימון שני עדים נוספים, כעדים מטעם המבקש. הבקשה הוגשה במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שעילותיה קיום פרטים מטעים בתשקיף מיום 27.7.00 כמשמעות המונח בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "החוק"), קיום פרטים מטעים ואי דיווח נאות בדו"חות הכספיים השנתיים של החברה לשנים 2001-2000, הפרת חובות הנאמן כלפי מחזיקי אגרות החוב נשוא ההנפקה, הפרת חובות הזהירות והמיומנות, האמון ותום הלב המוטלות על המשיבים כלפי מחזיקי האג"ח והפרת חובות חקוקות כמשמעותה בפקודת הנזיקין (להלן: "בקשת הייצוג").

תמצית התביעה והבקשה לאישור תובענה ייצוגית

א. ביום 27.7.00 פורסם תשקיף על פיו הוצעו לציבור אג"ח של המשיבה 1 (להלן: "החברה") בערך נקוב בסך כולל של 31,000,000 ש"ח (להלן: "האג"ח"). החברה תוארה בתשקיף כחברה העוסקת בתחום התיירות והנופש, ובין היתר כחוכרת ספינת שעשועים בשם סרנייד, וכן כמי שמקימה מלון דירות ובית דירות נופש הכל במקרקעין המצויים בחופה הדרומי של עכו (להלן: "המקרקעין"). הביטחונות לאג"ח היו שעבוד קבוע על כלל ההון המונפק של חברות בולוס גרניט ושיש בע"מ ושל בולוס גד בע"מ (להלן: "חברת האם"), וכן שעבוד קבוע בדרגה שנייה של זכויות הבעלות שיועברו לחברה בבית הדירות בשטח מקרקעין של 4,744 מ"ר מאת חברת האם. על פי התשקיף הייתה אמורה החברה להקצות לחברת האם 9,995,000 מניות רגילות בנות 1 ש"ח ע"נ כל אחת בתמורה להעברת רכוש מחברת האם לחברה (הרכוש מפורט בעמ' 49 בתשקיף וכולל חלקים במקרקעין שיועדו לבניית מלון ובית דירות). כמו כן הייתה החברה אמורה להקצות לחברת האם 2,208,806 מניות רגילות נוספות תמורת תשלום מזומן של 3 מיליון ש"ח (עמ' 46 לתשקיף).

ביום 29.5.01 רכש המבקש אג"ח בערך נקוב של 56,000 ש"ח. ביום 18.7.02 מונה מפרק זמני לחברה. ביום 29.9.03 מונה לחברה מפרק קבוע.

ב. המבקש טען לשני פרטים מטעים בתשקיף (פרט שלישי לו טען המבקש בבקשתו - נמחק): אי גילוי העובדה כי קיום התחייבותה של החברה להעברת המקרקעין מחברת האם לחברה היה מותנה בתנאים כגון הסכמתם של כלל ביטוח ורשויות המס וכי אי התקיימותם מנעה את העברת הבעלות לחברה כמובטח ; אי גילוי העובדה שתמורת ההנפקה נועדה לעבור מיידית לחברת האם והכללת פרטים מטעים בנוגע למו"מ לרכישת האוניה סרנייד.

ג. המבקש טען גם לפרטים מטעים בדו"חות הכספיים של החברה בשנים 2001-2000:

הפרטים המטעים בדו"ח 2000 - צוין כי בוצעה העברת המקרקעין מחברת האם לחברה ובגין פעולה זו נרשמה במאזן העברת נכס בשווי 7.960 מיליון ש"ח. בדיעבד הסתבר כי העברת המקרקעין לא הושלמה וכי רק נרשמה הערת אזהרה לטובת החברה.

בדו"ח 2000 צוין כי החברה שיעבדה לטובת הנאמן את בית הדירות במשכנתא מדרגה שנייה (באור 10 עמ' 17), בפועל משכנתא כזו מעולם לא נרשמה.

בדו"ח 2000 נרשמה במאזן יתרת זכות של 6.616 מיליון ש"ח שמקורה בעסקה של החברה עם חברת האם. בביאור הרלבנטי (ביאור 18) מופיעה לצד היתרה האמורה הפניה לביאור 18 (ב)(2) שבו נכתב כי בהסכם מ-9.5.00 התחייבה החברה לפרוע לידי חברת האם את העלויות שמומנו על ידי חברת האם כאשר הפירעון ייעשה במועד בו הרווח לפני מס מתפעול האוניה הצטבר לסכום העלויות (להלן: "התנאי המתלה"). בביאור לא נמסר לציבור המשקיעים כי העברות הכספים לחברת האם נעשו אף שהתנאי המתלה להחזר ההשקעות כלל לא התקיים ובניגוד לו. בדו"ח 2000 נרשמה במאזן החברה יתרת זכות בסך 9,832 אלפי ש"ח שמקורה בעסקה של החברה עם בעל עניין. הביאור לא מסביר את טיבה של העסקה ומדוע נעשתה עסקה כזו מבלי לקבל תמורה או בטוחה כלשהי להשבתו. בדו"ח 2000 צוין כי ההתחייבות התשקיפית לביצוע ההקצאה כנגד תשלום במזומן קוימה וזאת למרות שלא בוצע תשלום במזומן כנגד ההקצאה.

הפרטים המטעים בדו"ח 2001 - בדו"ח צוין במפורש כי חברת האם העבירה את המקרקעין לחברה ובגין פעולה זו נרשמה במאזן החברה העברת נכס בשווי של 8.617 מליון ש"ח (ביאור 6 עמ' 15). המידע היה מוטעה.

צוין כי החברה שיעבדה כביכול לטובת הנאמן במשכנתא מדרגה שנייה את בית הדירות (ביאור 10ב').

העסקה עם חברת האם איננה נזכרת בדו"ח זה וכך נעלמו 6 מליון ש"ח (ביאור 18ב'). בדו"ח זה לא נמסר לציבור כי הועברו לחברת האם כספים למרות שהתנאי המתלה להחזרת השקעות שנקבע בתשקיף לא התקיים, ובניגוד לו. לעניין העסקה עם בעל עניין שנרשם בדו"ח 2000 בסך של כ-10 מליון ש"ח החוב הוצג כאילו נפרע במלואו וזאת למרות שקופת החברה נותרה ריקה. צוין במפורש כי ההתחייבות התשקיפית לביצוע השקעה כנגד תשלום במזומן קוימה למרות שלא בוצע תשלום מזומן. בעניין הבוררות בתביעה שהוגשה נגד החברה על ידי בעלת האוניה סרנייד נמסר כי סיכויי החברה טובים. לא נכתב בדו"ח כי נגד החברה ניתן פסק בוררות חלקי בשאלת האחריות. העובדה כי בקשת רשות הערעור שהגישה החברה נדחתה וכי כשלו מאמצי החברה להשיג ראיות להזמת טענות בעלי האוניה בנוגע לנזקיהם גם כן לא גולו. הוסתרו עובדות בנוגע לנסיבות הפסקת פעילותה של האוניה החדשה.

ד. המבקש טען להפרת חובות הנאמן - הנאמן התרשל בכך שהתעלם מתמרורי האזהרה ונמנע מלנקוט פעולה כלשהי כאשר היה ברור שהימנעותו מסבה נזקים למחזיקי האג"ח. הנאמן התרשל בכך שלא בדק את אמיתות הפרטים בתשקיף בנוגע לשעבוד בית הדירות שנועד להבטיח את מחזיקי האג"ח. על הנאמן היה לערוך בדיקה באשר ליכולתה של החברה לרשום לטובת מחזיקי האג"ח את השעבוד על בית הדירות כמובטח בתשקיף. בדיקה זו הייתה מעלה כי רישום השעבוד מותנה בתנאים רבים שחלקם אינם תלויים רק בחברה. הנאמן לא בדק עד תום את אמיתות הפרטים בנוגע למשא ומתן לרכישת האוניה סרנייד. הנאמן לא פיקח על קיום ההתחייבות התשקיפית לביצוע ההקצאה של מניות לחברת האם כנגד תשלום מזומן. הנאמן לא אכף התחייבות החברה על פי התשקיף להעביר את המקרקעין מחברת האם לחברה ולרישום שעבוד על בית הדירות לטובת מחזיקי האג"ח. הנאמן לא הודיע למחזיקי האג"ח כי השעבוד על בית הדירות אינו קיים בפועל וזאת גם לאחר שהחברה הצהירה הצהרה שקרית בדו"ח 2000 בדבר קיומו של שעבוד כזה. הנאמן נמנע מלפקח על המו"מ לרכישת האוניה סרנייד. הוא נמנע מלפקח על השימוש בכספי תמורת ההנפקה ועוד.

המבקש טען להפרת חובות הנאמן בין היתר בכך שלא בדק אמיתות הפרטים בתשקיף בנוגע לשעבוד בית הדירות, שלא בדק את האפשרות לרשום את השעבוד על בית הדירות לטובת מחזיקי האג"ח, שלא בדק פרטי המו"מ בקשר לרכישת האונייה סרנייד, שלא פיקח כי חברת האם תשלם מזומן כנגד הקצאת מניות לחברת האם, שלא פעל להעברת המקרקעין מחברת האם לחברה ולרישום שעבוד על בית הדירות לטובת מחזיקי האג"ח ועוד.

3. הרקע לבקשה

התביעה הוגשה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 25.7.02. עם פתיחת בית המשפט המחוזי במחוז מרכז הועבר התיק לדיון בפניי.

ביום 2.3.09 קבעתי תשע ישיבות עוקבות לשמיעת כל העדויות בתיק החל מיום 15.9.09 ועד יום 15.11.09.

ביום 6.9.09 דחיתי את בקשת המשיבים 4- 7 ו-9 לעיכוב הדיון בבקשת הייצוג עד להכרעה בהליך הפלילי התלוי ועומד נגד חלקם.

ביום 9.9.09, בסמוך לפני מועד ההוכחות הראשון, הגיש המבקש בקשה להגיש כראיה פסק דין מרשיע שניתן כנגד החברה בהליך הפלילי, וכן את כתב האישום ופרוטוקולי הדיון. בישיבת ההוכחות הראשונה שנקבעה ליום 15.9.09 טענו המשיבים כי המבקש נהג בחוסר תום לב בכך שהגיש את הבקשה רק ערב הדיון למרות שפסק הדין ניתן כבר בחודש מאי. המשיבים התנגדו לנהל את ישיבת ההוכחות ולחקור את המבקש קודם שתוכרע הבקשה. הם טענו שקבלת הראייה עשויה להשפיע על קו החקירה של המבקש. נוכח טענה זו שהיה בה טעם, לא נשמעו ראיות באותו יום והוריתי למשיבים להשיב לבקשה. ביום 26.10.09 ניתנה החלטה בבקשה. בקשת המבקש להגיש את פסק הדין הפלילי כראייה - נדחתה ובהתאמה הוריתי כי הוכחות יתקיימו במועדים שנקבעו מראש ואשר טרם חלפו.